《外国人永久居留管理条例》的立法修改意见

一、条例存在不符合《立法法》的规定,缺乏立法授权、与上位法冲突及部分条款与现行有效的下位法相左的情形。

1、条例第四章,规定赋予获得永久居留权的外国人(以下简称永居民)具有广泛的民事权利,包括政府为永居民提供语言文字培训服务、融入社会服务,免除工作许可,享有同中国公民一样职称评定、社会保险(甚至包括城乡居民基本养老、医疗保险)、义务教育等权利。前述权利属于基本民事权利。《立法法》第八条规定“ 下列事项只能制定法律:(八)民事基本制度”。涉及外国人基本民事权利事项属于基本民事制度的范畴,不应当由行政法规立法;《宪法》第三十二条规定“ 中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”。但我国并未以制定法律的方式明确外国人享有哪些权利。相关法律及全国人大也未授权国务院制定条例来确定外国人的基本权利。因此,条例确定外国人享有第四章所列的服务和待遇——实际上是一系列基本权利,不适宜,也不合法。

2、《中华人民共和国出入境管理法》第四十七条第二款规定“外国人在中国境内永久居留的审批管理办法,由公安部、外交部会同国务院有关部门规定。”该法律并未授权国务院制定条例赋予外国人权利(享受待遇),以及规定政府为外国人提供哪些“服务”。

3、《中华人民共和国社会保险法》第九十七条规定“外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险”,但并未规定未就业的永居民参加城乡居民基本医疗保险和基本养老保险,且城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗两项制度正在整合过程中,并未形成完善的法律法规,条例将一项尚未定型的制度和居民待遇以法规形式确定下来,会造成制度的混乱;

4、条例规定的永居民申请条件、提交资料、办理程序等和现行有效的《外国人在中国永久居留审批管理办法》(以下简称永居审批办法)存在大量重复、冲突和不一致的地方,如作为申请永居民的条件之一的投资,永居民审批办法规定三种情形下50万美元或者合计投资200万美元,而条例规定为1000万元(不一一列举)。但条例也没有就如何适应该部门规章作出规定,也没有废止永居审批办法,具体适用时会造成冲突。如果二者都要保留,那么永居审批办法必须同步修改。

二、对条例具体条款修改意见及理由

1、第二条删除“服务”,修改为:“ 外国人永久居留资格的申请和审批,以及对永久居留外国人的管理,适用本条例。”
修改理由:《中华人民共和国出入境管理法》并未授权国务院专门立法专门规定永居民所享受的待遇以及政府为永居民提供服务,且永居民所享受的待遇及政府对具有永居民身份的外国人的服务是方方面面的,从技术上来说条例是无法作出系统完善的规定。我国立法史上,也没有那部法律专门章节规定政府为中国公民提供服务的,条例给人以永居民享有高于国民的待遇的印象(并不一定是实体的利益,而是政府对待永居民上)。

2、第四条第一款增加居留的期限例外情形,修改为“ 永久居留外国人在中国境内的合法权益受法律保护,在中国境内居留的期限不受限制。但居留期间被取消外国人永久居留资格或者《外国人永久居留证》超过有效期的除外。”
修改理由:该条与《外国人在中国永久居留审批管理办法》第二十一条“《外国人永久居留证》的有效期为五年或者十年”容易产生歧义和冲突,《外国人永久居留证》的有效期和本条规定的“在中国境内居留的期限”可能并不完全是一个概念,但实务中,《外国人永久居留证》到期后如何处理,既然取得永久居留的外国人“在中国境内居留的期限不受限制”,那么其《外国人永久居留证》到期后,无论其是否及时补办,都不影响其居留资格,那通过办证进行有效管理的的制度将失效。

3、第四条第二款增加“公序良俗”内容,修改为:“在中国境内的永久居留外国人应当遵守中国法律、法规等各级权力机关的规范性文件,不得危害中国国家安全、损害社会公共利益、破坏社会公共秩序,不得违背中国社会公序良俗。”
修改理由:入乡随俗是基本社会规则,中国民族多样性及文化独特性应予以保护,外国人尊重中国社会公序良俗是前提。

4、第七条应确立“定额审批” 制度为主、“定期评估调整机制”为辅的机制,修改为: “除本条例第十三条、第十六条规定的情形外,对外国人永久居留资格实行定额审批制度。同时,国家建立外国人永久居留政策定期评估调整机制,对定额数量进行调整。”
修改理由:定额审批制度应当成为基本制度,根据一段时期内国家经济、人口、社会保障、安全等条件的实际情况,确定审批额度,而不是只在必要时设置配额。

5、第十六条第一项增加“投资来源地要求”,修改为:“在中国境内投资折合人民币一千万以上,且投资资金来源于境外的;”
修改理由:防止外国人设立空壳公司,再利用空壳公司在中国融资的方式获得永久居留申请资格。

6、第十七条明确被投靠人稳定生活来源和住所的标准,修改为:“ 外国人有家庭团聚需要,属于下列情形之一的,可以申请永久居留资格:
(一)配偶为居住在中国境内的中国公民或者永久居留外国人并具有不低于当地社会平均水平的收入及供投靠人居住的自有住所,婚后已在中国境内与配偶共同生活五年,且每年实际居留累计不少于九个月;
(二)父母均取得中国永久居留资格,且有不低于当地社会平均水平的收入及供投靠人居住的自有住所,未满十八周岁的子女投靠居住在中国境内永久居留的父母;
(三)除因放弃中国籍的外国人外,年满六十周岁,在境外无直系亲属,投靠居住在中国境内的中国籍直系亲属或者在中国境内永久居留的外国籍直系亲属,该亲属具有不低于当地社会平均水平的收入及供投靠人居住的自有住所,或者已在中国境内连续居留五年,且每年实际居留累计不少于九个月,自己在所在国有不低于所在地维持社会平均生活水平的收入或退休金。
修改理由:因亲属关系取得永久居留权,不能成为外国贫困人口取得永居民资格的漏洞,避免通过“链式移民”增加国家及纳税人人的负担。不得为夫妻一方保留中国籍而将配偶、子女移民外国的人保留通过获得永久居留权从而变相获得公民待遇的渠道。强烈反对曾经为中国人,放弃中国籍而加入外国籍,不承担公民义务,又想通过获得永久居留资格到中国工作、生活,享受中国政府和人民提供的服务。

7、第十八条修改意见:删除。
修改理由:人才和投资具有流动性,避免通过“链式移民”成为国家及纳税人人的负担。

8、第十九条修改意见:删除。
修改理由:此条具有兜底意义,意味着任何人申请永居民资格都不存在资格障碍,导致国门洞开,只要移民管理部门认为理由正当都可以申请成为永居民,为部门权利寻租大开方便之门。

9、第二十条提高申请审批机关行政级别,修改为:“外国人申请永久居留资格,应当向居留地省级公安机关出入境管理机构提出申请,如实填报申请信息,提交本人护照或者其他国际旅行证件、符合规定的照片和申请材料,按规定接受面谈,并留存指纹等人体识别信息。”
修改理由:由省级公安机关出入境管理机构审核材料、面谈,与第十一条、十二条、十三条规定的申请情形相匹配,从人才需求、省部级政府推荐的方式来说,以省为区域进行申请审核,有利于综合平衡,统一标准。比如第十一条规定经省政府推荐的外国人,其申请审核由下级公安机关来审核,是否不合适。

10、第二十一条第一款取消受理申请资格授权的普遍性设置,修改为“经济特区或重要沿海开放城市地方人民政府公安机关出入境管理机构按照国家移民管理部门的委托,受理外国人永久居留资格的申请。”
修改理由:县级不应具备审核权力,再者国家移民管理部门直接授权县级出入境管理机构,也是越级授权。但经济特区、沿海开放城市外国人较多的地区可以授权市级出入境管理机构可以接收国家移民管理部门直接授权。比较符合我国的实际,也不会造成审批过于宽松。

11、第二十六条第二款扩大疾病限制类型,修改为“患有严重精神障碍、甲类或乙类传染病或者可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病”;
修改理由:只将传染性肺结核病列入,而其它传染病如鼠疫、霍乱、非典、H1N1流感、艾滋病等没有列入,而是以“对公共卫生造成重大危害”来兜底,这样规定非常不科学,不符合保障我国公共卫生安全利益需要。“对公共卫生造成重大危害”是结果,外国人申请永久居留资格及审批过程是一个短暂的期限,而传染病造成重大危害也许是一个相当长期的过程,带有传染病入境都不允许,何况取得永久居留资格对申请人的健康要求应该更加严格。

12、第二十六条增加二款“在国外有犯罪记录或申请前在中国有犯罪记录或因违法被驱逐出境记录的;曾经为中国公民放弃中国国籍后又申请中国永久居留资格的”。
修改理由:具有违法犯罪记录的人是可能对中国国家和社会带来安全隐患的人,不能接受其到中国永久生活;强烈反对曾经为中国人,放弃中国籍而加入外国籍,不承担公民义务,又想通过获得永久居留资格到中国工作、生活,享受中国政府和人民提供的服务。

13、第三十条增加二款“在国外或中国有刑事犯罪的;具有因不履行生效判决、裁定、仲裁裁决,被法院强制执行等失信行为的。”
修改理由:居留期间犯罪应视为对社会安全和秩序的严重破坏,经法院判决或仲裁裁决负有债务清偿义务而不清偿应视为失信。这类人要消永久居留资格。

14、第三十三条修改为“外国人被取消永久居留资格的,不得再次提出申请。”

15、第四章第三十五条—-第四十四条删除。
修改理由:首先,第四章未能概括永居民的所有权利和其所需要或接受的政府服务。其次,条例以“服务和待遇”表述,该章节内容将成为外国人享有的基本权利,相对于政府来说就成为了基本义务。这在我国立法中没有先例(相信外国也没有先例),政府是要通过该条例给外国人人一个服务性政府的形象吗?第三,该章所规定的永居民所享受的服务和待遇,有一部分中国公民都无从享受,给人印象是外国人获得永居民资格后即享受超国民待遇。从国际惯例来说,永居民最多只能享有中国公民同样或同等的政府服务;从法律原理上说,法律不禁止即许可,无须额外明确;从立法技术上,关于永居民的社会保险、税收、就业、入学等问题,由相关部门法律予以规定更加科学和严谨。比如《社会保险法》第九十七条 规定“外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险”,就已经解决了永居民社会保险的问题,条例没有必要重复规定。否则,打乱了国家法律框架和立法规则。

16、增加一条:《外国人在中国永久居留审批管理办法》同时废止。
修改理由:条例基本覆盖了《外国人在中国永久居留审批管理办法》,如果不废止,应当作大幅修改。考虑到《外国人在中国永久居留审批管理办法》系《中华人民共和国出入境管理法》授权制定的,在第四十七条第二款不修改的情况下,应当将条例中有关审批管理程序性条款纳入《外国人在中国永久居留审批管理办法》,消除二者相冲突、重复的规定。

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